TikTok对美国政府的艰难起诉
文/刘裘蒂
发于2020.8.24总第961期《中国新闻周刊》
在8月6日签署行政令要求TikTok（抖音国际版）在45天内转手后，美国总统特朗普8月14日又发布一条行政令加大筹码，以美国外国投资委员会（CFIUS）回顾性审核字节跳动2017年收购Musical.ly（TikTok的前身）为由，要求该公司在90天内剥离在美国的TikTok资产及其在美国收集的任何数据。
特朗普在第二条行政令中表示：“有可靠的证据使我相信，字节跳动通过收购音乐社交应用musical.ly最终融合成一个社交媒体应用TikTok，可能会采取有损美国国家安全的行为。”
作为CFIUS主席，美国财政部长姆努钦发表解释第二条行政令的法律依据：外国投资委员会“对该案进行了详尽的审查，并一致建议总统采取这一行动，以保护美国用户免受个人数据被利用”。
在第一条行政令发布后，字节跳动已表示将对美国政府提起诉讼。现在第二条行政命令下来，字节跳动借由美国司法途径挑战两条行政命令的基础为何？成功几率有多大？
第二道行政令“补刀”
TikTok在美国替中国科技软件杀出一条血路，成为公认的爆款。今年5月，TikTok全球下载量达1.119亿次，是2019年同期的两倍。在抖音的海外市场中，印度的下载量占比20％，美国位居第二，占比9.3％。
移动终端应用市场分析机构Sensor Tower的数据显示，今年5月，抖音及TikTok全球营收超过9570万美元，是2019年同期的10.6倍，蝉联全球移动应用收入榜冠军。其中大约89％的收入来自中国市场；美国市场排名第二，占总收入的6.2％。
TikTok的成功使它成为美国竞争对手和监管单位的眼中钉。去年，美国国会开始针对TikTok基于国家安全的调查。调查的两个焦点是：内容审查制度与个人信息的控制。
在美国参议院小组委员会关于中国与数据安全的听证会上，技术专家指出，TikTok的用户除了少年儿童外，还包括政府或军事人员，以及名人或在大公司担任要职的人员。他们担心中国政府借此掌握重要信息和推演战略资讯。
目前看来， 特朗普第一条行政令的目的是，尽管原则上同意TikTok易手，但是该行政令等于替美国买家“极限施压”，可以作为美国买家谈判和议价的筹码。第二条行政令意在对字节跳动施加额外的压力，意思很明显：除非落入美国人手中，这些行政令将把TikTok往死里整。
为了坐实对TikTok施压的手段，特朗普两条行政令寻找了不同的法理依据。
第一条行政令的法律基础是美国《国际紧急经济权力法》《国家紧急状态法》以及《美国法典》第3章第301条。其中《国际紧急经济权力法》明文规定，政府辖权应该排除“任何不涉及任何价值转让的邮政、电报、电话或其他个人通讯”。当然，TikTok中的短视频是否涉及“价值转让”，是否仅止于“个人通讯”，以及是否会受到这个排除条款的保护，都是法庭将来需要辩论和诠释的问题。
第二条行政令给予美国政府更牢靠的攻防工具，因为如果第一条行政命令受到诉讼的挑战，对社交软件的禁令是否构成违反程序正义的剥夺私人财产，还未经过法院检验。而第二条行政命令则基于CFIUS的前例，有明确的法定程序来执行，应该更加能够承受法律上的挑战。
第一条行政令规定出售TikTok的截止日期为9月20日，第二条行政令规定的期限是11月12日。前美国国家安全局总法律长和国土安全部政策助理部长斯图尔特·贝克尔认为，第二条行政令并未改变字节跳动剥离美国资产的期限，迫在眉睫的9月20日期限是有效的，而11月12日的截止日期只意味着激发另一个法律机制的结果。
也就是说，第二条行政令就像是第一条行政令的保险单，它并没有取代第一条行政令，而是为剥离要求以及其他一些执行措施创造了第二个法律依据，让特朗普在第一条行政令的“吊带”上再系上“安全带”。
TikTok如何被审核
美国外国投资委员会（CFIUS）是美国联邦政府机构共组的委员会，负责审查外国投资在美公司运营或并购中对国家安全的影响。CFIUS由财政部长主持，成员来自美国16个部门和机构的代表，其中视具体情况而定，可以包括国防部、国务院、商务部、能源部以及近年加入的美国国土安全部等。
CFIUS最初是由1975年杰拉尔德·福特总统第11858号行政命令建立，初衷是为了研究外国投资。但在1980年代，由于担心日本的投资（如富士通拟议购买安森美半导体），导致美国国会于1988年通过了《1988年综合贸易与竞争力法》，又称《埃克松－弗洛里奥修正案》，这个修正案授权CFIUS否决某些外国投资的交易，从而给予总统中止或禁止某些交易的权力。
2013年~2015年之间，CFIUS审批案件中的20％与中国的投资有关；2016年~2018年间，CFIUS审批了169起与中国有关的交易，占所有交易的26.6％。
《埃克松－弗洛里奥修正案》建立在1950年《国防生产法》的基础上，其中第721节经过2007年《外国投资和国家安全法》（FINSA）的实质性修订，而2018年8月13日生效的《2018年外国投资风险审查现代化法》（FIRRMA）更扩大了它的权限。也就是说，随着对“国家安全”定义范围的扩展，CFIUS的审核裁量权限也在扩大。
8月14日特朗普的第二条行政令，强调TikTok（包含之前合并的Musical.ly）在美的业务必须与字节跳动彻底剥离，包括与字节跳动的子公司、附属公司及中国股东撇清关系，且字节跳动必须以书面形式向CIFUS证明，已经销毁与TikTok在美业务相关的数据。
根据该行政令的要求，只有美国公民或美国公民所拥有的实体，才可作为TikTok在美业务的买家，并且买方与字节跳动或其管理层、员工或股东之间，不应有或曾有直接或间接的商业、亲属或就业关系。也就是说，买方不能与字节跳动的关联方藕断丝连。
字节跳动需向CFIUS申报潜在买家，并在十个工作日内未收到CFIUS反对意见的情况下才可完成交易。自行政令发布起，字节跳动需要每周向CIFUS申报TikTok在美业务剥离的具体措施及时间表，并且CIFUS可能会指派政府官员进驻企业，以采取各种手段审核监督出售工作进度。
行政令也授权美国政府检查或审核字节跳动或TikTok拥有或控制的公司或其任何子公司的任何信息系统、网络、硬件、软件、数据、通信及财产。
CFIUS去年开始对字节跳动于2017年以10亿美元收购Musical.ly的交易进行调查，即使收购的标的是由中国人创立、设立于开曼群岛的离岸公司。据了解，字节跳动在收购过程中未向CFIUS呈报。
美国政府阻挠涉及社交应用的并购其实已有先例。去年，美国政府就以社交应用构成对国家安全的威胁为由，要求同性恋约会应用Grindr的中国股东放弃对此公司的控制权。
诉讼带来什么
字节跳动表示将要起诉美国政府，这是显而易见的：作为并购的谈判策略，公司既要争取在期限之内完成交割，又要减少给人留下需要“紧急脱售”的印象，尽量争取最高的价码。
字节跳动创始人张一鸣在国内面临巨大压力，他的国际化视野在“网络巴尔干化”的虚拟世界里受到挑战，如果不采取任何反抗动作，网民自然会认为他轻易“认怂”。因此，诉讼也能帮他平息国内负面舆论，对抖音的国内市场有利。但是提起诉讼，企业也将面临极大的风险。
字节跳动按程序可以通过美国的司法系统发起诉讼，可以依据宪法赋予的正当程序权指责美国政府强制脱售是剥夺私人财产的越权行为。
而实际上，美国法院对于行政部门关系到国家安全决策的实质基本上不进行审查，但对决策的程序有权审查。美国法官一般不会挑战总统和行政部门对于国家安全风险的定义。况且，正如美国财政部长姆努钦所说，CFIUS审查委员会成员对字节跳动对Musical.ly收购案的决议是一致的。
《资本主义间的冲突？中国企业在美国》的作者、美国罗格斯大学法学教授李继表示：“鉴于当前情况，如果字节跳动确实对CFIUS提起诉讼，我的猜测是成功的机会很小。话虽如此，但优秀的律师可能仍会有所帮助。当年罗尔斯（三一集团）起诉奥巴马政府时，没人认为它可以在上诉中获胜。但他们聘请了华盛顿特区最好的诉讼律师，并且获胜。当然，情况今非昔比，当下美中关系比几年前已经严重恶化。”
华盛顿政府事务咨询公司梅西纳集团董事总经理、前美国财政部国际贸易投资部副助理部长（负责CFIUS有关事务）陆丹认为，“CFIUS关于国家安全的裁定几乎不可能成为诉讼的对象。《埃克松－弗洛里奥修正案》基本上认为，总统的决定不必受到法律审查，但其他因素（例如政府剥夺私产）可能会给原告保留一点辩论空间。”
另一方面，字节跳动的法庭经历也会给其带来其他风险。尽管字节跳动坚持TikTok的北美服务器不在中国境内，但对TikTok的禁令使得它的应用程序在数据跨境、用户个人信息、言论审核、大数据推送内容等方面，都成为公众审视的焦点，也成为TikTok的用户对其诉讼的对象。
法庭上的交锋将使得TikTok这些商业行为受到更深入的审查。目前，多名美国青少年通过其父母正发起对TikTok的集体诉讼，声称TikTok窃取他们的面部特征、地点和密切联系人，并将这些数据“偷偷地”传送给位于中国境内的服务器。过去一年中，在加利福尼亚州和伊利诺伊州约有超过20名用户以相似的理由起诉TikTok，这些案件目前被合并为一桩针对TikTok的集体诉讼案。
TikTok集体诉讼案的原告律师团在8月14日修改了诉状，提出了新的指控，包括TikTok未经用户同意与脸书和谷歌秘密共享用户的视频观看历史记录，声称这个问题涉及“数十亿美元”。
特朗普第二次行政令规定出售TikTok的交割期限是11月12日，并且可以在特定情况下延期30天，而美国总统大选日是11月3日。即使特朗普连任失败，TikTok交割期限延迟到12月12日，除非法院对TikTok诉讼颁布临时禁止令，在诉讼期间搁置总统令的执行，否则，TikTok的行政禁令将没有回旋的余地。
美国的三权分立体制基本上不会因为大选结果影响法院的判决，而拜登应该不会轻易扭转特朗普的行政命令。李继表示，“我不是诉讼策略方面的专家，但也许字节跳动希望通过起诉而争取一些时间，如果特朗普在11月落选，接下来中美双边关系掉头会带来转机？我认为，这种情况极不可能发生。”
前美国国家安全局总法律长和国土安全部政策助理部长贝克尔也认为，把希望寄托在拜登翻案上，可能会大失所望，“这是未知的领域。我的猜测是，这将很困难，虽然并非完全不可能。但要记住，如果拜登获胜，他要到2021年1月20日才上任，而对于他来说，在新一届政府任职的第一年就推翻这个决定，似乎不太可能。”
最重要的是，TikTok身处于一个快车道产业，诉讼面临的另外一个风险是时效性。以印度禁令为例，在禁令宣布后，用户急忙涌向可以取代的类似产品，在短时间内使得印度的本土应用得到大力推广。换句话说，在TikTok在的领域里，用户的记忆很短，也没有绝对的忠诚度可言，因此禁止TikTok无疑将会扼杀它目前在美国的迅猛发展势头，封禁的阴影也会促使广告商撤资。
TikTok在美国的竞争对手如Byte、Triller、Clash等正虎视眈眈，趁机扩张势力。Instagram抢着在8月5日发布Reels短视频程序，并且花费大量资金从TikTok挖角内容创作者。Instagram的母公司Facebook（脸书）希望借着Instagram和脸书的全球影响力来与Reels相互导流。
据媒体报道，在原定8月15日举行的中美第一阶段贸易协议评估会中，中方本来可能提出关于TikTok和WeChat（微信国际版）禁令的问题，但目前因为评估会推迟，这一过程并没有实现。
整体来说，作为出让TikTok过程的动作之一，以及出售谈判中的一个筹码，字节跳动和TikTok可能基于策略考虑起诉美国政府，采取多线进行的策略。像字节跳动这样规模的独角兽公司也有能力雇用最优秀的诉讼律师，可以不计诉讼的金钱成本。但这样做必须有基于现实的认识：律师和公关公司为了赚取费用可能描绘出诉讼的胜算，但字节跳动公司必须认清在法院中得胜的几率并不高，并且可能招来美国行政部门和国会更多的打压。
除此之外需要考虑的是，如果在禁令阴影下用户增速放缓，广告变现能力下降，在交易过程中对于TikTok的估值可能会有更为负面的影响。